轉(zhuǎn)載丨《公司法》修訂審議通過，逐條解讀國資國企相關(guān)條例

《中華人民共和國公司法》已由中華人民共和國第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行。新修訂《公司法》當中，大量增加了針對國有企業(yè)的特別規(guī)定，將原先公司法第四節(jié)“國有獨資公司的特別規(guī)定”調(diào)整為專章，即第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”。早在2020年12月公布的公司法修訂草案《說明》中就開宗明義地指出，“修改公司法，是深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。”

有鑒于此，本文整理了關(guān)于新修訂《公司法》中與國資國企改革相關(guān)的章節(jié)內(nèi)容解讀，以饗讀者。

改革在前，立法在后。改革推動立法。1993年，《公司法》出臺的一個重要原因就是國企改革等需要，因為當時需要將法人財產(chǎn)權(quán)和現(xiàn)代企業(yè)制度等重大政策與改革措施上升為法律。

2015年中央《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》出臺，拉開了新一輪國資國企改革的序幕。經(jīng)過“5+3年”的改革，國有企業(yè)的體制機制發(fā)生了深刻的變化。目前正在實施國有企業(yè)改革深化提升行動。

十八大以來的國企改革，圍繞頂層設(shè)計的1+N政策體系，在專項試點工程的基礎(chǔ)上，形成了很多可借鑒、可復制的經(jīng)驗，需要全面推廣與適用。《公司法》作為企業(yè)組織法，需要吸收新一輪國企改革的成果，將一些行之有效的改革措施成熟定型。

在《公司法》修訂啟動之前，對于是否需要將國企改革成果納入《公司法》，形成了兩種不同的觀點。

一種觀點認為，國有公司體量大，在市場主體中占據(jù)重要地位，新一輪國企改革力度大、政策多，《公司法》應(yīng)該增加專門的篇幅，把這些新的改革模式寫入《公司法》。

另一種觀點則相反，他們認為《公司法》應(yīng)遵循市場主體平等理念，不應(yīng)因公司資本來源的所有制不同而區(qū)別對待。因此，他們建議應(yīng)該刪除現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于國有企業(yè)特別規(guī)定的全部內(nèi)容，包括“國有獨資公司”這一節(jié)。針對國有企業(yè)的特殊性，可以考慮另立一部《國有公司法》或《國家出資企業(yè)法》，專門規(guī)范國有企業(yè)。

顯然，立法部門采納了第一種意見。在2020年12月公布的公司法修訂草案《說明》中就開宗明義地指出，“修改公司法，是深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。

下面，結(jié)合當前國企改革實際情況，逐條為大家解讀《公司法》第七章第168～177條新規(guī)（共10條）。

第一百六十八條?國家出資公司的組織機構(gòu)，適用本章規(guī)定；本章沒有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。

本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。

解讀：經(jīng)過多年的股權(quán)多元化改革和混合所有制改革，一些集團公司也不再是國有獨資公司形式。具體而言，有些搞了“央地合作“模式，例如南方航空集團、東方航空集團；有些是新成立的央企，例如中國稀土集團、中國物流集團；還有些是整體股改上市的國有銀行，例如工、農(nóng)、中、建等；還有些是10%等股權(quán)劃社?；鹄硎聲闹醒肫髽I(yè)。

一家國有獨資公司改革之后，變成股權(quán)多元化的公司，原先關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定就不再適用于它了，可能成為特別規(guī)定的“漏網(wǎng)之魚”。因此，這次《公司法》修訂創(chuàng)設(shè)了一個“國家出資公司”概念，將特別規(guī)定的范圍擴充到國有資本控股公司，至于它們是股份公司還是有限責任公司，在所不問。《公司法》這條新規(guī)符合國企改革出現(xiàn)的新情況。

在這里特別強調(diào)一句：國家出資公司特指一級公司。子公司混改與股權(quán)多元化早已成為常態(tài)，按照國家出資公司所出資企業(yè)的規(guī)定適用即可。

另外，本條“國家出資公司”的規(guī)定與《國資法》關(guān)于“國家出資企業(yè)”的口徑不一致?！秶Y法》第5條規(guī)定，本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

第一百六十九條?國家出資公司，由國務(wù)院或者地方人民政府分別代表國家依法履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。國務(wù)院或者地方人民政府可以授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責。代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱為履行出資人職責的機構(gòu)。

解讀：履行出資人職責的機構(gòu)實踐中又稱“出資人代表機構(gòu)”等。該法條明確誰有資格充當履行出資人職責的機構(gòu)。當前，經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一管理喊了很多年，但現(xiàn)實中仍然是“各管一攤”的局面。除了各級國資委，還有財政部門以及黨政部門和事業(yè)單位都在管理自己的國有企業(yè)，如金融國資、文化國資、高校國資等。現(xiàn)行《公司法》第64條規(guī)定，國有獨資公司的出資人代表機構(gòu)只有“本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。但“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”，按照法律規(guī)定，就是特指國資委系統(tǒng)，包括各級國資委（局、辦），而不包括財政部門等其他部門。由于法律規(guī)定與現(xiàn)實情況不符，所以要把“其他部門、機構(gòu)”也囊括進來。這樣做可能會讓“各管一攤”的局面進一步“合法化”，但考慮到目前確實有一些國有企業(yè)特殊性太明顯，不宜全部劃歸國資委體系監(jiān)管。

第一百七十條?國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機構(gòu)依法行使職權(quán)。

解讀：領(lǐng)導作用是指把方向、管大局、保落實。國有企業(yè)的黨組織要設(shè)置“前置程序”，對“三重一大”事項進行研究討論，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨組織研究討論后，再由董事會或經(jīng)理層作出決定。實踐中，要注意厘清黨組織、董事會與經(jīng)理層的權(quán)責邊界。黨組織“發(fā)揮領(lǐng)導作用”與“發(fā)揮政治核心作用”是完全不同的?！邦I(lǐng)導作用”就是指國有企業(yè)的黨組織要管生產(chǎn)經(jīng)營，雖然只是“討論”而不是“決定”。民營企業(yè)如果符合條件，也要設(shè)立黨組織，但他們是發(fā)揮“政治核心”作用，主要管意識形態(tài)。

第一百七十一條?國有獨資公司章程由履行出資人職責的機構(gòu)制定。

解讀：國有獨資公司履行出資人職責的機構(gòu)，地位相當于國有企業(yè)的唯一股東，雖然其權(quán)利義務(wù)與股東略有差異?！墩鲁獭肥枪镜膽椃?。國有獨資公司的章程主要用于約束董事會、經(jīng)理層，而不是股東之間的約定。值得注意的是，國有獨資公司的董事全部由履行出資人職責的機構(gòu)委派，因此獲得的信任更多，實踐中有制定與修改章程的權(quán)利。2020年12月國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合印發(fā)的《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》規(guī)定，國有獨資公司章程由出資人機構(gòu)負責制定，或者由董事會制訂報出資人機構(gòu)批準。出資人機構(gòu)可以授權(quán)新設(shè)、重組、改制企業(yè)的籌備機構(gòu)等其他決策機構(gòu)制訂公司章程草案，報出資人機構(gòu)批準。

第一百七十二條?國有獨資公司不設(shè)股東會，由履行出資人職責的機構(gòu)行使股東會職權(quán)。履行出資人職責的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)決定。

解讀：隨著國企改革的深入，“管人、管事、管資產(chǎn)”的模式正在被“管資本”模式所替代?！肮苜Y本”強調(diào)公司治理而非直接管理，通過委派董事表達出資人意志。近年來，國有企業(yè)實施了董事會應(yīng)建盡建、落實董事會職權(quán)、外部董事過半數(shù)等改革措施。為了增強董事會的獨立性與權(quán)威性，做到充分授權(quán)放權(quán)，因此《公司法》規(guī)定“履行出資人職責的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)”，這是本輪國企改革等一項重要成果。值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，這7個事項是特別重大事項，應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)決定，不能授權(quán)給董事會做決策。此外，《國資法》還規(guī)定，對于重要等國有企業(yè)，特別重大事項要由本級人民政府批準，履行出資人機構(gòu)也無權(quán)獨自決定?！秶Y法》第34條規(guī)定，重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當報請本級人民政府批準。

第一百七十三條?國有獨資公司的董事會依照本法規(guī)定行使職權(quán)。

國有獨資公司的董事會成員中，應(yīng)當過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當有公司職工代表。

董事會成員由履行出資人職責的機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。

董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定。

解讀：外部董事過半數(shù)制度是新一輪國企改革的重要成果。事實上，除了國有獨資公司，集團所屬全資子公司也同樣在大力推進外部董事過半數(shù)制度。外部董事由國資委或者集團公司委派，不在任職企業(yè)領(lǐng)取薪酬，與任職企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系，因此能保持一定的獨立性，能夠制約經(jīng)理層和內(nèi)部董事，實現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，防止內(nèi)部人控制。

國有獨資公司的外部董事與上市公司的獨立董事不同。獨立董事主要代表中小股東的利益，獨立于大股東與管理層；外部董事僅獨立于管理層，但不獨立于大股東。在國有獨資公司，由于沒有中小股東，所以外部董事本身就是履行出資人出資人職責機構(gòu)的代表。目前國有企業(yè)的外部董事有兼職外部董事與專職外部董事之分，在子公司層面，以集團委派的專職外部董事為主。

國有企業(yè)外部董事主要是借鑒新加坡淡馬錫的董事會制度。目前，我們已經(jīng)形成了一套成熟的公開遴選、考核評價和退出機制。國務(wù)院國資委多次公開表示，外部董事制度比國有控股上市公司的獨立董事運行效果更好。

由于國有獨資公司沒有股東會，因此董事會成員不是股東會選舉產(chǎn)生，而是由履行出資人職責的機構(gòu)委派。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定，而不是由董事會選舉產(chǎn)生，充分體現(xiàn)了出資人意志。實踐中，國有獨資公司董事長一般兼任黨委書記，而黨委書記一般是中管干部、省管干部或市管干部，所以這個角色一般不可能讓董事會成員自行選舉產(chǎn)生。

職工董事代表職工利益，維護國有企業(yè)廣大職工當家作主的權(quán)利。實踐中，能夠擔任職工董事的一般不是普通員工，目前主要是專職黨委副書記、工會主席等。有學者認為職工董事本身就是內(nèi)部人，且對管理層存在依附關(guān)系，無法對管理層進行有效監(jiān)督，不利于解決內(nèi)部控制問題。筆者認為，國有企業(yè)職工董事主要職責不是監(jiān)督管理層，而是維護職工合法權(quán)益。

第一百七十四條?國有獨資公司的經(jīng)理由董事會聘任或者解聘。

經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，董事會成員可以兼任經(jīng)理。

解讀：按照改革要求，國有獨資、全資公司實行“董、書、法”一體，即董事長、書記、法定代表人由一人“一肩挑”，是名副其實的“一把手”。另一人擔任總經(jīng)理、黨委副書記、董事，是“二把手”。第174條正好體現(xiàn)了這種職位配置現(xiàn)狀?！豆痉ā飞系摹敖?jīng)理”，實踐中是經(jīng)理層，包括總經(jīng)理等。

近年來，隨著落實董事會6項職權(quán)等改革措施的實施，國有企業(yè)董事會獲得選聘經(jīng)理層的權(quán)利。但在實踐中，這項改革進展十分緩慢。特別是在國有獨資公司，經(jīng)理層是班子成員和組織部門直接管理的干部。按照黨管干部、黨管人才的原則，這些人員由上級黨組織直接任免。董事會只有走聘任程序的權(quán)利。

本次《公司法》規(guī)定“經(jīng)理由董事會聘任或者解聘”，至少明確了中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的今后的改革方向。目前，只有極少數(shù)國有獨資公司探索了職業(yè)經(jīng)理人制度，實行董事會向社會公開招聘總經(jīng)理，將黨管干部與市場化選人用人相結(jié)合，筆者認為，這種改革值得提倡與推廣。

第一百七十五條?國有獨資公司的董事、高級管理人員，未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。

解讀：為加強廉潔從業(yè)，防止利益輸送，相關(guān)法律法規(guī)及黨規(guī)對國有企業(yè)領(lǐng)導人員兼職行為有十分嚴格的要求。未經(jīng)上級部門批準，他們不能到子企業(yè)以外的其他經(jīng)濟組織兼職。即使獲準在其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、中介機構(gòu)兼任領(lǐng)導職務(wù)，也不能擅自領(lǐng)取薪酬及其他收入。甚至在退休后兼職仍有嚴格的規(guī)定和報批程序。對于利用兼職搞利益輸送，情節(jié)嚴重的，《刑法》還規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

此外，對于黨政領(lǐng)導干部兼任國有企業(yè)班子成員的，據(jù)了解，兼職只能是臨時性的，且不在企業(yè)領(lǐng)取薪酬，到期必須在公務(wù)員與企業(yè)人員之間“二選一”。

第一百七十六條?國有獨資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。

解讀：國有企業(yè)監(jiān)事會的設(shè)置，要結(jié)合《公司法》第69條、第83條、第121條來理解。

第69條規(guī)定，有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。

第83條規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。

第121條規(guī)定，股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。

綜合上述條款，可以看出，國有企業(yè)可以選擇保留監(jiān)事會或者取消監(jiān)事會。不過，據(jù)觀察，當前國企改革總體趨勢是取消。

在國有獨資公司層面，由于2018年外派監(jiān)事會并入審計部門，存在沒有監(jiān)事會主席、監(jiān)事會不健全等問題。因此，在本次《公司法》修訂之前，事實上已經(jīng)取消了監(jiān)事會。

在各級子公司層面，此前一般都設(shè)置了監(jiān)事會或者監(jiān)事，特別是上市公司和規(guī)模較大的重要子公司。但是根據(jù)《公司法》新規(guī)，各級國有企業(yè)都可以不設(shè)監(jiān)事會。取消監(jiān)事會符合國有企業(yè)的實際情況，因為國有企業(yè)存在“六位一體”的監(jiān)督體系，即使沒有監(jiān)事會和監(jiān)事，還有黨委監(jiān)督、政府審計監(jiān)督、巡視巡查等監(jiān)督方式可以替代。

第一百七十七條?國家出資公司應(yīng)當依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度，加強內(nèi)部合規(guī)管理。

解讀：本條法規(guī)實際上提到國有企業(yè)內(nèi)部控制、風險管理、合規(guī)管理“三位一體”的大監(jiān)督體系。依法經(jīng)營、合規(guī)管理，是防范風險、建設(shè)世界一流企業(yè)的要求。2022年，國務(wù)院國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，目前加強合規(guī)管理是國企改革的重要工作之一。

在實際工作中，內(nèi)部控制、風險管理、合規(guī)管理這3條體系存在一定的重疊，需要協(xié)同和整合相關(guān)職能，統(tǒng)一管理平臺。目前國有企業(yè)正在利用加強合規(guī)管理的時機，探索符合自身情況的“強內(nèi)控、防風險、促合規(guī)”模式。

最后，再次提醒，從法理上，《公司法》第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定” 僅適用于國有企業(yè)一級公司（集團公司），所屬子公司適用《公司法》其他條款即可。

但是，由于近年來國有企業(yè)資產(chǎn)下沉，業(yè)務(wù)與人員也下沉，國有資本存在“穿透式”管理的特點，因此各級子公司也參照一級公司的治理模式，比如黨組織前置程序、設(shè)置職工董事、外部董事過半數(shù)、董事長與總經(jīng)理原則上分設(shè)，等等。